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由此可见，确立竞业禁止的潜在动机不能是单方面的，在立法的过程中既要考虑保护企业商业秘密、维护公平竞争，又要充分考虑到维护公民劳动的自由权，实现人才资源的有效配置。
根据我国劳动法第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。
所以说，没有前提的竞业禁止很可能违反宪法和劳动法规，侵犯了员工的择业权利，其本身就构成一种权力的滥用。
如何确立完善的竞业禁止制度，协调雇主经济利益与雇员劳动权、就业权间的冲突，是雇佣双方相互博弈的结果，也是当前人才流动日益频繁的市场经济中亟须解决的一个重要问题，更是摆在我国广大法律工作者面前的一个重大课题。
二、我国竞业禁止制度的立法现状与不足
我国关于竞业禁止问题已有零星的立法，但不够系统、完善、科学，适用范围也极其有限，不能达到有效地防止行为人侵犯用人单位商业秘密的目的。
更多的用人单位仅通过跟行为人签订竞业禁止协议的方式来保护其商业秘密，但这些协议又缺乏相应的法律规制，难免造成行为人应尽竞业禁止义务的扩大化，损害了行为人的正当权益。
认真分析起来，我国目前在这方面的立法现状还存在以下不足。
1.法定竞业禁止规范零散且适用主体有限。
现有法定竞业禁止条款主要散见于公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律文件之中。
根据公司法第一百四十八条规定，董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。
从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。
合伙企业法第三十二条第一款也规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”
根据合伙企业法第九十九条规定，合伙人违反本法规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
根据个人独资企业法第二十条规定，投资人委托或聘用管理人员未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。
笔者认为，董事、经理、合伙人等为企业的高级管理人员，由于职务、身份的关系，他们直接掌管或知悉本公司商业秘密。
若允许他们从事同类营业，将有可能利用职务之便利，或利用其职权获得的商业秘密来与公司进行竞争，以谋取私利，从而损害企业的合法权益。
所以应对董事、经理等企业高级管理人员施以强制性竞业禁止义务。
但目前的法律仅对董事、经理等这些企业高管人员在任职期内的竞业行为进行限制，而对离职后其所应尽到的竞业禁止义务没有进行明文规定。
同样道理，对于公司制企业之外的合伙企业中的企业高级管理人员也应科以强制性竞业禁止义务，遗憾的是目前相关法律也尚未作出明确规定。
2.相关竞业禁止规定保护范围较窄，不利于公平竞争秩序的建立和保护。
我国有关竞业禁止的规定都侧重于保护科技成果或技术秘密，特别是部委颁布的一些规章，更只是保护涉及国家经济建设、科技发展的重要技术秘密。
而对于在市场经济中广泛应用并具有一定经济价值的经营方法、客户名单、货源信息等广义的商业秘密则保护力度明显不够，这不利于公平竞争秩序的形成。
3.现有竞业禁止的相关规定过于原则，难于适应司法实践。
如国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中针对于科技人员流动及科技人员业余兼职而泄露或使用原单位或本单位商业秘密的行为，赔偿责任及损害计算办法规定非常不明确，而且单位应向科技人员支付的竞业禁止补偿费数额、标准、支付办法等也规定得非常原则，司法实践上难以执行。
又如作为调整我国劳动关系的劳动法，也仅在第二十二条原则性地规定了员工的保密条款，但没有具体制定相应的违反第二十二条款的法律责任。
如违反保密约定，是否承担赔偿责任？赔偿标准又是什么？等等，都没有作出明确规定，很难适应司法实践的需要。
三、在劳动法中设立竞业禁止条款的立法建议
笔者认为，我们应结合我国的具体国情，在劳动法中设立统一、科学、完善的竞业禁止条款，重新确立保护商业秘密的权利、义务关系，从而弥补我国现有立法分散的不足。
第一，要考虑在劳动法中设立竞业禁止的授权性条款。
目前，由于用人单位对员工竞业禁止条件要求越来越苛刻，劳动法应在竞业禁止条款中就约定竞业禁止合同的形式，主要内容，有效要件，履行、终止事由等重要问题作出明确规定，以保护竞业禁止义务人的合法权益。
如《德国商法典》第七十四条规定：“营业主与商业辅助人之间所作的约定如目的在于雇佣关系终了一定期限内，限制营业上活动的，必须作成书面形式，且必须由营业主将其签名并记载该约款的证书交给辅助人。”
而第六十条又规定：“不经业主的允许，商业辅助人既不得经营营业，也不得以自己和他人的计算进行属于业主的营业部的交易。”
如前文所述，董事、经理等这些基于其身份、地位可能会接触到企业商业秘密的企业高管人员，公司法等法律有必要科以其强制性竞业禁止义务。
但是，从另外一个角度看，并不是所有的职工都会或可能会接触到单位的商业秘密，况且职工兼职或离职后从事同业活动也未必绝对导致原单位商业秘密的泄露。
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