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郑尚元教授认为试用期是一种无名契约,通过此种实验性质的期限来判断劳工的适格能力。
(3)停止条件说。
试用期是劳动合同所附停止条件,约定试用期后劳动合同处于暂停状态,只有当试用期满双方同意继续履行时劳动合同才继续。
(4)解除条件说。
试用不合格时解除条件成就,试用合格时试用工成为正式用工,劳动关系处于稳定状态。
有的学者完全赞同此种观点,认为企业要有充分的用工自主权,试用不合格必然导致用人单位解除合同,这是无可厚非的。
在劳动关系设立之初通过试用期进行甄选,能在相当程度上降低用人单位的用工风险,让用人单位选拔任用适合自己的人员,以此来平衡劳资关系双方的利益。
这也中和了一味强调的对劳动者倾斜保护的原则。
但也有学者认为,该学说过度强调用人单位试用期内解除劳动合同的主导权,带有单方解除之片面理解。
当前,对劳动合同的试用期存在以下不同观点。
第一种观点认为:劳动合同的试用期指的是用人单位与劳动者之间约定的实行试用期的合同条款。
试用期,是包括在劳动合同期限内的,此时用人单位与劳动者之间的劳动关系还处在一个非正式的状态。
然后在这个试用期的期间内,用人单位对劳动者是否符合岗位及单位要求来进行考核,而劳动者则对用人单位是否合适自己要求进行了解的一种期限。
第二种观点认为:劳动合同的试用期是当事人双方在劳动合同中约定的试用工作。
期限,即是指用人单位和劳动者二者为互相了解是否符合各自需要而约定的一定期限的一种考察期。
在试用期开始时,劳动合同立即发生效力,但是用人单位可以另行保留解雇权,一旦在试用期期间用人单位发现劳动者有不适格的情形,那么就可以与该不适格的劳动者解除劳动关系。
第三种观点认为:劳动合同的试用期是劳动者与用人单位在劳动合同中约定的试用工作的期限,即是指用人单位和劳动者二者为互相了解是否符合各自需要而约定的一定期限的一种考察期。
如果在试用期间或者结束时,用人单位发现劳动者并不符合职位的要求,则可以取消劳动合同。
第四种观点认为:试用期是雇主评价试用劳动者的能力是否符合和达到职务的要求和标准,然后考量是否正式地签订劳动合同,并且有暂定性和实验性的特点。
一、试用期的特殊规定
(一)试用期员工生病,不能随意辞退
虽然劳动合同法第三十九条第一款规定了劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同,但这是指劳动者不符合用人单位招工时要求的条件和标准,如相关职业技能考察、考核不合格、绩效考核不合格等,并不包括因病住院治疗、不能提供劳动的情形。
试用期员工仍适用劳动合同法第四十二条第(三)项“患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的”
规定。
据此,公司在试用期劳动者的医疗期内解除劳动关系,属于违法辞退行为。
(二)劳动者在试用期享有的权利
第一,劳动者在试用期享有依法获得劳动报酬的权利。
我国劳动合同法第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
用人单位应当建立职工名册备查。”
第二,试用期约定不能超过法定期限。
具体为:劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。
第三,劳动者在试用期享受社会保险权。
劳动合同法第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”
根据第四十六条规定,劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
根据以上规定,及时为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。
试用期用人单位存在不履行法定义务行为的,劳动者可以提出解除劳动关系。
第四,劳动者在试用期享有拒绝解约权。
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