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第四章 业余兼职行为的合法性(第3页)

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在无书面劳动合同的情况下,应结合案件相关情况予以认定。

依日常生活经验,用人单位向劳动者通常按月支付工资,在数额及时间上一般较为固定。

而刘博强主张的工资支付记录即银行流水并不符合工资支付的特征,其自行填写的领款凭证内容亦说明领取业务费,这与庭审查明的刘博强为凯仕捷材料店介绍业务,在业务促成时按客户消费金额的10%支付业务提成的事实能相互印证,因此上述被告支付的款项应是支付居间业务提成费用。

此外,刘博强在为被告介绍业务的同时,也为他人介绍业务,上下班无签到签退等考勤,工作时间自行掌握,且被告否认刘博强受其管理或者经其同意向他人介绍业务;除了被告不予认可的报备表等证据外,刘博强又不能提出其他足以证明受被告管理的有效证据佐证,因此刘博强主张工作受被告管理依据不足。

刘博强提交的其他证据可证明其为促成业务确实做了相关工作,但无法证明与被告存在劳动关系。

综上事实,并根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定,刘博强提供的证据不足以证明其上述事实主张,应承担不利的后果,即不足以认定双方存在劳动关系。

因此,刘博强基于双方劳动关系诉请被告支付未订立书面劳动合同的两倍工资差额214771元、经济补偿金58574元,不予支持。

关于“瑞鑫别墅”

业务提成26万元问题,刘博强为促成该业务确实付出劳动,但从诉讼前劳动行政部门对刘博强投诉的调查情况,以及刘博强与王庆明电话录音内容看,被告对刘博强主张均不予认可。

刘博强对被告在接受调查时关于该业务经福州总公司介入洽谈成功的陈述,主张成功签约的是被告还是福州其他店未明确,从庭审查明看,该别墅客户最终并未与被告订立合同及购买产品,被告也否认系其要求与福州的凯仕捷经销商合作,并从中获益或者分享利润,刘博强对此亦不能提出足以反驳的相反证据,故依约其请求被告支付该业务提成证据不足。

刘博强提交的其他录音证据的真实性,因相对方未出庭佐证且被告有异议而无法确认。

即便录音为真实,仅刘海英提到利润四六分成,且遭到被告否认,该情况在诉讼前劳动行政部门调查时也未得到证实,而其他如福州凯仕捷总公司“邱总”

不仅未提到与被告合作并分享利润事宜,还说明与被告无关,原被告店店长林小英也只说建议性给一点,否认利润四六分成的事实,上述证据不足以认定被告因该项目获益的具体情况。

况且,刘博强据以主张的上述录音内容中也未明确该装修工程成交额为260万元。

故刘博强诉请被告支付该业务提成26万元的事实依据不足,不予支持。

?【案件焦点】

兼职行为在当前主要是高校学生的用工行为,由于学生法律意识较差,且对薪酬的要求比较低,因此用工单位尤其是一些技术含量较低的企业更喜欢学生的兼职行为。

当前我国只存在一些学生兼职行为的法律规范,但是缺乏成系统的法律规定,学生兼职行为存在较多的法律空白。

?【学理分析】

首先,根据劳动合同法第三十九条第(四)项规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。

这条规定可以理解为:用人单位虽然招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,但并没有给其他用人单位造成损失的,法律是不加以干涉的,劳动者与其他用人单位建立的劳动关系就可以合法存在。

因此,是否允许兼职的存在,劳动合同法把决定权让渡给了用人单位,即用人单位可以按照需要对员工进行处罚或纠正,解除劳动者的劳动合同,当然也可以不予追究。

其次,劳动合同法第九十一条规定,“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任”

可以看出,法律虽然不禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系,但是也不提倡和支持。

最后,根据劳动合同法第五章关于非全日制用工的有关规定,在后订立的劳动合同不影响先订立的劳动合同的履行情况下,非全日制劳动者可以与多个用人单位建立多个非全日制的劳动关系。

因此,劳动合同法实质上承认了兼职劳动关系的客观存在,对兼职劳动关系是一种不提倡也不禁止的态度。

根据我国劳动合同法第三十九条第(四)项规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。

可见,兼职劳动的存在必须以不侵犯原用人单位的利益为前提,劳动者从事兼职劳动必须受到以下几个方面的限制。

其一,“劳动义务”

和“忠实义务”

,这是劳动者最基本的两项义务,是劳动法律关系建立目的的必然要求。

因此,劳动者必须根据劳动合同以及相关法律的规定,对用人单位承担提供劳动的义务,并衷心维护用人单位的合法权益,否则为违法兼职。

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